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- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제328조 제1항 위헌소원<합헌>
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2012년 3월 29일 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로, 형법 제328조 제1항이 가까운 친족 간의 절도죄는 형을 면제하는 반면, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 절도죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 한 것이 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2012.03.29, 2010헌바89, 형법 제328조 제1항 위헌소원<합헌>).
이에 대해서는 피해자와 밀접한 친족관계를 가진 피고인이 그 보다 덜 밀접한 친족관계를 가진 피고인보다 더 중한 처벌을 받는 것은 합리적 이유가 없어 평등원칙에 위반된다는 재판관 4인(민형기, 목영준, 박한철, 이정미)의 반대의견이 있다.
한편 형법 제328조 제1항의 ‘형을 면제한다’는 ‘벌하지 아니한다’는 의미로 보아 합헌이라는 재판관 김종대의 별개의견이 있다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 “청구인의 이복남매 친족인 피해자 정OO의 주거지에 침입하여 청구인의 모친 박OO 소유의 양도성 예금증서를 절취하였다”는 공소사실로 서울동부지방법원에 기소되었다.
○ 청구인은 위 재판 계속 중 형법 제344조에 의하여 형법 제329조 절도죄에 준용되는 형법 제328조 제1항의 친족상도례 규정은 피해재물 소유자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 해석하거나, 절도죄에 있어서 피해재물의 소유자와 점유자가 다른 경우 형법 제328조 제1항이 적용되기 위해 범인과 소유자 외에 점유자에게까지 친족관계가 있어야 한다고 해석하는 한 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자, 2010. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법 제344조 중 제328조 제1항을 제329조에 준용하는 부분의 위헌 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.
제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.
□ 결정이유의 요지
○ 형식적인 측면에서 본다면 형법 제328조 제1항의 형면제는 유죄의 실체판결이고, 형법 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어서 고소가 없음에도 기소된 경우에는 공소기각의 판결을 선고하므로, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 범죄에 대하여 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수도 있다.
그러나 실질적인 측면에서 보면 첫째 피해자의 고소가 있는 경우, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 필요적으로 형을 면제하고, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 절도죄는 기소하여 처벌할 수 있으므로 형법 제328조 제1항의 적용을 받는 것이 형법 제328조 제2항의 적용을 받는 것보다 불리하다고 할 수 없고, 둘째 피해자의 고소가 없는 경우에는 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 기소하더라도 형을 면제하여야 하기 때문에 검찰실무상 공소권없음의 불기소처분을 하며, 형면제 사유가 있음에도 이를 간과하고 기소하는 것은 매우 이례적인 일일 뿐만 아니라, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 고소 여부와 상관 없이 일률적으로 형을 면제하기 때문에 굳이 친고죄로 규정할 필요가 없고, 반대의견과 같이 친고죄로 규정하면서 고소가 있는 경우에는 형을 면제하도록 하는 것은 이론상으로는 가능하나 그러한 입법례를 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 친족 간의 절도죄에 있어서 형법 제328조 제1항의 친족과 형법 제328조 제2항의 친족 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 없다고 보기 어렵다.
○ 절도죄는 점유자의 점유를 침탈함으로써 재물의 소유자를 해하는 범죄이고, 절취행위로 인하여 피해재물 소유자뿐만 아니라 점유자도 피해를 입게 된다고 할 수 있으므로, 절도죄에 있어서 피해재물의 소유자와 점유자가 다른 경우, 범인과 소유자 및 점유자 쌍방 간에 모두 친족관계가 있어야 한다는 대법원 판례에 의하여 구체화된 이 사건 법률조항이 피해재물의 소유자와만 친족관계가 있는 사람과 소유자 및 점유자 모두와 친족관계가 있는 사람 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
※ 재판관 김종대의 별개의견
○ 형법 제328조 제1항은 가까운 친족 간의 재산범죄는 고소 여부와 상관 없이 처벌하지 않겠다는 데에 그 입법취지가 있고, 검찰실무상으로도 형면제 사유에 해당하는 때에는 공소권없음 처분을 하고 있으므로, 형법 제328조 제1항에서 ‘형을 면제한다’는 것은 ‘벌하지 아니한다’는 의미로 보아야 한다. 이와 같이 보는 경우, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족이 절도죄로 기소되면 이는 처벌받지 않을 사람을 기소한 때에 해당되어 형사소송법 제328조 제1항 제4호를 준용하여 공소기각의 결정을 하여야 하므로, 친족상도례에서 가까운 친족과 먼 친족 간에 불합리한 차별이 있다고 할 수 없다.
※ 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견
○ 이 사건 법률조항에 의하면, 피해자의 고소가 없는 경우, 절도 피고인이 피해자와 형법 제328조 제1항의 밀접한 친족관계에 있으면 형의 면제판결을 받게 되고, 그 보다 덜 밀접한 형법 제328조 제2항의 친족관계에 있으면 공소기각판결을 받게 된다. 형의 면제판결은 범죄는 성립하지만 형의 집행을 면제하는 것인 반면, 공소기각판결은 공소제기 자체의 적법성을 부인하는 것으로서 형의 면제판결 보다 가벼운 판결임이 명백하다. 따라서 피해자와 밀접한 친족관계를 가진 피고인이 덜 밀접한 친족관계를 가진 피고인 보다 더 중한 처벌을 받게 되는 것은 친족상도례의 입법취지에 부합하지 않으며, 그러한 차별에 합리적인 이유를 발견하기 어렵다.
○ 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위배되므로 위헌이 선언되어야 하고, 그 위헌상태가 제거되기 위하여는 형법 제328조 제1항이 “직계혈족 등의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 고소가 있는 경우에는 형을 면제한다.”라고 규정되어야 한다. 다만 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 하면 피해자와 형법 제328조 제1항의 친족관계에 있는 절도 피고인에게 적용할 근거규정이 없어지게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제156조(무고죄) 위헌여부
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2012년 7월 26일 관여재판관 전원의 일치된 의견으로, 이 사건 심판청구 중 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제156조(이하 ‘이 사건 법률조항이라 한다) 부분에 대하여, 이 사건 법률조항은 허위의 고소·고발 등 예방 및 공정한 사법기능을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 이러한 목적달성의 필요는 허위사실에 대한 확정적 인식의 경우와 미필적 인식의 경우에 있어 동일하고, 명시적 규정이 없는 이상 미필적 인식도 고의로 인정함이 형법 체계 내에서도 자연스러운 해석으로 새로이 처벌범위를 확대함이 아니며, 다른 구성요건과의 유기적·체계적 해석을 통하여 적용 범위를 적정하게 유지할 수 있고, 진지성을 결여한 고소·고발의 남발을 방지하며, 나아가 이 사건 법률조항으로 처벌받는 개인의 불이익이 국가 심판기능의 적정 및 피무고자의 개인적 이익의 보호라는 공익에 비하여 과다하다고 할 수 없으므로 피해의 최소성원칙과 법익의 균형성원칙에도 위반되지 아니하는바 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니하고, 또한 이 사건 심판청구 중 검사의 공소제기 및 법원의 재판진행 부분은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하므로 각하한다는 결정을 선고하였다(2011헌바268).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 2011. 5. 20. 무고죄로 기소되어 재판 계속 중{대전지방법원 천안지원 2011고단602․703(병합)}, 형법 제156조 등에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자, 2011. 10. 20. 형법 제156조 등에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제156조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부와 ② 청구인을 무고 혐의로 수사하여 기소한 검사의 행위(대전지방검찰청 천안지청 2010년 형제23071호, 2011년 형제7726호, 이하 ‘이 사건 공소제기’라고 한다) 및 ③ 당해사건에 대한 법원의 재판진행(이하 ‘이 사건 재판진행’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
□ 결정이유의 요지
○ 이 사건 공소제기 부분에 대한 청구가 적법한지 여부
검사의 기소처분은 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되고 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독자적인 합헌성 심사의 필요가 없어 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것이어서, 이 사건 공소제기 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
○ 이 사건 재판진행 부분에 대한 청구가 적법한지 여부
헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정한 ‘법원의 재판’은 소송법적 의미에 있어서의 재판뿐만 아니라 재판을 담당하는 법원이나 재판장이 소송절차의 파생적․부수적인 사항에 대하여 하는 공권적 판단, 사실행위 및 부작위 모두를 포함하는 포괄적 재판작용을 의미한다. 이 사건 재판진행에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 재판을 대상으로 헌법소원심판을 청구하는 경우에 해당하므로 부적법하다.
○ 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부
이 사건 법률조항은 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 하는 허위의 고소․고발․진정 등을 예방하고 수사기관 또는 징계기관의 공정한 사법기능을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.
신고하려는 사실이 허위일 수 있다고 인식하면서도 특정인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 고소나 고발을 하는 것은 그 특정인의 법익은 물론 국가의 사법기능도 침해할 위험성이 있는 위법행위로 서 처벌의 필요성이 인정되며, 그 필요성은 허위사실에 대해 확정적으로 인식한 경우뿐만 아니라 미필적으로 인식한 경우에도 동일하다. 이 사건 법률조항이 허위사실에 대한 확정적 인식을 명시적으로 무고죄의 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 이상 미필적 인식을 고의로 인정하는 것은 형법 체계 내에서도 자연스러운 해석이며, 이 사건 법률조항의 처벌대상을 새로이 확대하는 것도 아니다. 그리고 다른 구성요건과의 유기적․체계적 해석을 통하여 국가형벌권의 적용 범위는 합리적이고 적정한 수준으로 유지될 수 있다. 신고사실이 허위라는 점을 확정적으로 인식하는 경우만을 처벌한다면 진지성을 결여한 고소․고발이 남발될 우려가 있고, 이는 국가와 피무고자 개인에 대하여 불필요한 자원의 낭비와 불이익을 초래할 수 있다. 이 사건 법률조항이 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제를 가하는 것이라고도 할 수 없으며, 나아가 국가의 심판기능의 적정과 더불어 피무고자의 개인적 이익을 보호하고자 하는 공익에 비하여 이 사건 법률조항으로 처벌받는 개인의 불이익이 과다하다고 할 수 없다.
○ 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 심판청구 중 이 사건 공소제기와 재판진행에 대한 부분은 부적법하다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 자기낙태죄 조항(형법 제269조 제1항)의 위헌 여부
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2012년 8월 23일 조산사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제270조 제1항 중 ‘조산사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’)에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2012.08.23, 2010헌바402<합헌>).
이 결정에는 재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 및 재판관 이동흡의 반대의견에 대한 보충의견이 있는 것 외에 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
□ 사건의 개요 및 심판대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 조산사로서 2009. 2.경부터 부산에서 ‘○○○ 조산원’이라는 상호로 조산원을 운영하는 자인바, ‘2010. 1. 28. 위 조산원에서 임부로부터 임신 6주된 태아를 낙태시켜 달라는 촉탁을 받고, 진공기를 임부의 자궁 안에 넣어 위 태아를 모체 밖으로 인위적으로 배출하는 방법으로 낙태하게 하였다.’는 등의 공소사실로 기소되어 재판을 받던 중(부산지방법원 2010고단2425), 처벌의 근거가 되는 형법 제270조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2010초기2480)을 하였으나 기각되었다. 이에 청구인은 2010. 10. 17. 형법 제270조 제1항이 헌법에 위반된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제270조 제1항 중 ‘조산사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
[관련 조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조(낙태) ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③ 생략
모자보건법(2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정된 것) 제14조(인공임신중절수술의 허용한계) ① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우
2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우
3. 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우
5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우
□ 결정이유의 요지
○ 자기낙태죄 조항(형법 제269조 제1항)의 위헌 여부
인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 이러한 생명에 대한 권리는 기본권 중의 기본권이다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 한다. 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 다만 수정이 되었다고 하여 수정란이 정상적으로 자궁에 착상할 가능성이 아주 높은 것은 아니며, 그 단계에서는 임신 여부를 확인하기도 어려우므로 자궁에 착상하기 이전 단계의 수정란을 그 이후의 태아와 동일하게 취급하지 아니하는 것은 그 나름의 합리성이 인정될 수 있으며, 또한 진통시부터는 태아가 산모로부터 독립하여 생존이 가능하므로 그 때를 기준으로 사람으로 취급하는 것도 합리적이라고 할 것이다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이고, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 원하지 않는 임신을 미연에 방지하는 수단이 될 수 있을지는 모르나 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다. 나아가 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우와 같은 예외적인 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하여(모자보건법 제14조, 동법 시행령 제15조), 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 이것에서 더 나아가 사회적․경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면, 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이루어져 인간생명에 대한 경시풍조가 확산될 우려마저 없지 않다. 나아가 자기낙태죄 조항으로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 위 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적․경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
○ 이 사건 법률조항의 위헌 여부
- 이 사건 법률조항은 조산사가 임부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태를 하게 한 경우를 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있으나, 그 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 되어 있어 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 낙태에 대하여는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
- 낙태는 행위태양에 관계없이 태아의 생명을 박탈하는 결과를 초래할 위험이 높고, 일반인에 의해서 행해지기는 어려워 대부분 낙태에 관한 지식이 있는 의료업무종사자를 통해 이루어지며, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크다. 나아가 경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 것을 남용하여 영리행위를 추구하는 조산사에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다. 이러한 점들을 고려하여 입법자가 이 사건 법률조항에 대하여 형법상 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
□ 반대의견(재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환)
○ 자기낙태죄 조항의 위헌 여부
태아에 대한 국가의 보호의무에는 여성이 임신 중 또는 출산 후 겪게 되는 어려움을 도와주는 것까지 포함된다고 보아야 할 것이고, 국가는 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다.
현대 의학의 수준에서는 태아가 임신 24주에 이르기까지는 자존적 생존가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로, 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느 정도 동일시할 수 있으므로 임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용함이 바람직하다. 임신 중기(임신 13주-24주)의 낙태는 임신 초기(임신 1주-12주)의 낙태에 비하여 합병증의 우려가 크고, 모성사망률의 위험도 급격히 커져 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가한다는 점에서 국가는 모성의 건강을 증진하기 위하여 낙태의 절차를 규제하는 등으로 임신중기의 낙태에 관여할 수 있다고 할 것이다.
그런데, 의학계에서는 일반적으로 임신 초기(임신 1주-12주)의 태아는 사고나 자아인식, 정신적 능력과 같은 의식적 경험에 필요한 신경생리학적 구조나 기능들은 갖추지 못한 것으로 판단하고 있는바, 임신 초기의 태아는 고통을 느끼지 못하는 반면, 임신 초기의 낙태는 시술방법이 간단하여 낙태로 인한 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮아지므로, 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 여지가 크다. 불법낙태로 임부의 건강이나 생명에 위험이 초래되는 사태가 빈발하고 있어 그 대책이 시급한 현실에 비추어 보면, 적어도 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 필요성이 있다. 따라서 자기낙태죄 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
한편, 형법상 낙태죄 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로 자기낙태죄 조항으로 달성하려는 태아의 생명보호라는 공익은 더 이상 자기낙태죄 조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 임신 초기의 낙태까지 금지하고 처벌하는 것은 임부의 임신 유지 여부에 대한 자기결정?
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제69조 제2항 등 위헌확인
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2012년 10월 25일 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 벌금형 미납자를 노역장에 유치할 수 있도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제69조 제2항 및 제70조가 청구인의 기본권을 직접 침해하지 않아 위 법률조항들에 대한 헌법소원은 부적법하다는 결정을 선고하였다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 2011. 9. 19. 일반교통방해죄로 벌금 100만 원 및 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다는 내용의 약식명령을 발령받았다.
○ 그 후 공시송달의 방법으로 송달된 위 약식명령상의 벌금을 미납하였다는 이유로 노역장유치명령의 집행이 개시되자, 청구인은 2012. 2. 4. 위 노역장유치처분의 근거조항인 형법 제69조 제2항, 제70조가 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 평등권 등을 침해한다며 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제69조 제2항 및 제70조 중 ‘벌금에 관한 부분’(아래 밑줄 그은 부분)이 헌법에 위반되어 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제69조(벌금과 과료) ② 벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.
제70조(노역장유치) 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
□ 결정이유의 요지
○ 노역장유치로 인한 청구인의 기본권의 제한은 노역장유치를 명한 법원의 판결과 그 판결에 대한 검사의 집행처분에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 것이 아니다. 더욱이 청구인이 노역장유치명령의 집행 전에 스스로 벌금을 납부하거나 검사의 집행절차정지처분․집행불능의 결정이 있는 경우 또는 사회봉사로 벌금납입을 대체하게 되는 경우에는 노역장유치로 인한 기본권 제한이 문제될 여지가 없게 된다.
○ 나아가 청구인은 노역장유치를 명한 판결에 대한 항소절차나 노역장유치집행처분에 대한 이의절차에서 노역장유치의 부당성이나 이 사건 법률조항들의 위헌성을 다툴 수 있으므로, 이 사건이 구제절차가 없거나 구체절차에 의한 권리구제의 기대가능성이 없다고 보기도 어렵다.
○ 따라서 심판대상조항들이 집행행위를 기다리지 않고 직접 청구인의 기본권을 제한하고 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 법령에 대한 헌법소원에 필요한 직접성의 요건을 갖추지 못하였다.
□ 결정의 의의
이 결정은, 법률 또는 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 한다는 기존 헌법재판소의 판례에 따라, 노역장유치로 인한 청구인의 기본권제한이 심판대상조항들 자체가 아니라 노역장유치를 명한 법원의 판결과 그에 대한 집행처분에 의하여 발생하게 되는 이 사건의 경우에는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점을 판시한 것이다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제67조(정역) 위헌확인 [심판대상 변경; 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제66조 위헌확인]
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2012년 11월 29일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제67조는 범죄에 대한 응보 및 일반예방, 징역형 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하는 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단이 적합하며, 교도소에서 행해지는 작업시간 및 그 강도 등이 일반사회와 비교하여 과중하다고 볼 수 없고, 재사회화를 위한 실질적 교육이 이루어지며, 작업장려금을 통해 노동의 가치를 인정받을 수 있다는 점에서 신체의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있고, 작업강제에 의하여 제한되는 수형자 개인의 이익보다 사회질서 유지 및 공공복리라는 공익이 더 크다고 인정되어 법익의 균형성도 갖추고 있으므로 신체의 자유를 침해하지 아니하며, 나아가 위 조항은 징역형의 집행방법을 규정하고 있을 뿐 징역형 수형자를 금고형 수형자에 비하여 차별하려는 의도에서 만들어진 것이 아니고, 설사 차별이 있더라도 그 합리적 이유가 인정되어 평등권을 침해하지 아니하므로, 이 사건 심판청구를 기각한다는 결정을 선고하였다(2012.11.29 2011헌마318, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제66조 위헌확인<기각>).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
청구인은 2010. 5. 12. 부산고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등상해)죄 등으로 징역 13년을 선고받아 2011. 4. 18.부터 공주교도소에서 형법 제67조 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(다음부터 ‘형집행법’이라 한다) 제66조에 따라 부과된 작업을 수행하여 오고 있다. 청구인은 2011. 6. 10. 형집행법 제66조가 징역형 수형자에게 일률적으로 작업의무를 부과하는 것이 청구인의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
청구인은 심판대상으로 수형자의 작업의무를 규정한 형집행법 제66조를 들고 있으나, 그 취지는 징역형 수형자에게만 의무적으로 정역을 부과함을 다투는 것이고, 징역형 수형자인 청구인의 작업의무에 대한 직접적 근거가 되는 법률조항은 형법 제67조이므로, 심판대상을 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제67조(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 변경한다. 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
형법 제67조(정역) 징역은 형무소 내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.
□ 결정이유의 요지
○ 신체의 자유 침해 여부
이 사건 법률조항은 범죄에의 응보 및 일반예방, 수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모하는 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 그리고 형집행법 관련 조항에 의하면 교도소에서 행해지는 작업시간 및 그 강도 등이 일반사회에 비하여 더 과중하다고 볼 수 없고, 기술습득을 위한 직업 훈련을 통하여 재사회화를 위한 실질적 교육이 이루어지며, 일정 정도의 작업장려금 지급을 통해 노동의 가치를 인정받을 수 있다는 점에서 신체의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 나아가 작업강제에 의하여 제한되는 수형자 개인의 이익보다 이 사건 법률조항으로 달성되는 징역형 수형자의 재사회화와 사회질서 유지 및 공공복리라는 공익이 더 커서 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
○ 평등권 침해 여부
이 사건 법률조항은 징역형의 집행방법으로 구금과 의무적인 작업을 규정하고 있을 뿐, 징역형 수형자를 금고형 수형자에 비하여 차별하려는 의도로 만들어진 것이 아니고, 결과적으로 징역형 수형자에게만 작업의무를 부과하는 점에서 차별이 있다 하더라도 이는 책임에 따른 형벌의 개별화를 실현하려는 입법자의 의사가 반영된 것이며, 신체의 자유 침해 여부에서 본 바와 같이 그 차별에 합리적 이유도 인정되는바, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
○ 결론
이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니하므로 이 사건 심판청구를 기각한다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제83조 등 위헌확인
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 5월 30일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 자유형의 형기를 역수에 따라 계산하도록 한 형법 제83조에 대하여, 형기에 윤달(2월이 29일)이 포함되어 윤달이 아닌 해보다 1일 더 복역하게 되더라도 이는 자유형의 형기를 ‘연월’로 정하고, 태양력의 오차시정을 위해 주기적으로 윤달이 발생하는데 기인하는 것으로 신체의 자유를 침해하지 않으므로 청구인의 헌법소원을 기각하는 결정을 선고하였다(2013.05.30 2011헌마861 형법 제83조 등 위헌확인<기각>).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 2011. 1. 19. 광주지방법원에서 무고죄 등으로 징역 8월을 선고받고 법정 구속되었다가 2011. 5. 6. 보석이 허가되었고, 2011. 8. 26. 항소가 기각됨과 동시에 보석이 취소되었으며, 2011. 11. 10. 대법원에서 상고기각되어 판결이 확정됨에 따라 형집행이 개시되면서 형기종료일이 지정되었다. 청구인은 역법에 따른 형기 계산 시 윤달이 있는 해에 대한 예외 내지 보완 규정을 두지 않은 형법 제83조에 의하여 기본권이 침해되었다고 주장하면서, 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제83조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다.)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
[심판대상조항]
형법 제83조(기간의 계산) 년 또는 월로써 정한 기간은 역수에 따라 계산한다.
□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.
□ 결정이유의 요지
○ 이 사건 법률조항에 따라 자유형의 형기인 ‘연월’을 역수에 따라 계산함으로써 청구인은 윤달이 아닌 해에 형집행 대상이 될 경우에 비하여 1일을 더 복역하게 된다는 점에서, 이에 관한 보완규정을 두지 않은 입법부작위로 말미암아 청구인의 신체의 자유가 침해되는지 여부가 문제된다.
○ 형기의 산정방식
- 형기는 판결이 확정된 날부터 기산하며(형법 제84조 제1항), 형기산일로부터 역에 따라 적산하여 미결통산일수 등을 공제하지 않은 형기종료일(이하 ‘가종료일’이라 한다)을 정한 후 가종료일에 미결통산일수, 집행제기간, 감형기간의 순으로 공제하여 형기종료일을 정한다(법무부 예규 ‘수용구분 및 이송·기록 등에 관한 지침’ 참조).
- 수형자의 형기종료일은 미결구금일수, 환형유치기간, 일부집행기간, 집행정지기간, 가석방기간, 감형기간을 어떤 방식과 순서로 형기에 반영하느냐에 따라 차이가 생길 수 있는데, 이는 근본적으로 자유형의 형기는 연월 단위로, 미결구금일수과 환형유치기간은 일수 단위로, 집행제기간(일부집행기간 등)은 연월 단위와 월 미만의 일수 단위의 혼합형으로 산정된다는 데에서 비롯된다.
- 구체적으로 살펴보면, 1년 미만의 연월 단위의 기간계산은 한 달의 기간이 28일에서 31일까지 차이가 나는 관계로 시작과 끝이 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 실제 일수가 같지 않다. ‘연월’을 단위로 계산하는 형기의 경우, 연중 복역시기에 따라 선고형이 징역 1월부터 징역 11월까지인 경우는 2월이 포함되는지 여부에 따라 실제 복역일수가 2~3일까지 차이가 날 수 있고, 선고형이 징역 1년인 경우에는 복역기간에 2월이 반드시 포함될 수밖에 없으므로 복역시기에 따른 실제 일수의 차이는 생기지 않는다.
- 이와 반대로, 형 집행 중간에 환형유치기간, 형집행정지기간, 가석방기간, 감형기간이 끼어있어 형기종료일을 산정하기 위해 환형유치 시작 전 기집행기간, 형집행정지 시작 전 기집행기간 등을 집행제기간으로서 공제해 주어야 할 때, 기집행기간의 ‘연월’ 공제구간에 2월이 포함되어 있으면 그렇지 않은 경우보다 실제 복역일수가 2~3일 차이가 나게 된다. 결국 수형자의 입장에서는 연월 단위로 더하는 형기 구간에 2월이 포함되면 그렇지 않은 경우에 비해 2~3일 덜 복역을 하게 되고, 연월 단위로 빼는 구간에 2월이 포함되면 그렇지 않은 경우에 비해 2~3일 더 복역하게 되는데, 이렇게 연월 단위로 계산하는 구간에 2월이 포함되느냐 마느냐는 비단 제 기간들의 가감방식과 순서에만 영향을 받는 것이 아니라 선고형의 장단, 미결구금일수？환형유치기간？형집행정지？감형기간의 크기에도 영향을 받는 것으로서 특정 계산방식이 수형자에게 늘 유리하거나 불리하다고 일률적으로 말할 수 없다.
○ 청구인의 경우 : 청구인은 형확정일부터 역수에 따라 8월을 적산한 가종료일인 2012. 7. 9.에서 미결구금일수 184일을 공제하여 2012. 1. 7.을 형기종료일로 정한 것이다. 이처럼 청구인은 복역한 일자가 총 243일로 2012년 2월이 윤달이어서 윤달이 끼지 않은 해에 비하여 1일을 더 복역하게 된다. 그러나 형기 중에 2월이 끼지 않는 다른 수형자와 비교한다면 1일 내지 2일간 덜 복역하게 된다.
○ 신체의 자유 침해 여부
- 목적의 정당성 및 수단의 적합성 : 자유형의 선고와 형기 계산을 ‘연월’ 단위로 하도록 한 것은 자유형 기간 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위한 것으로 이 사건 법률조항은 그 형기 계산에 있어 연월의 경우에는 역수에 따른다고 규정한 것으로 목적의 정당성이나 수단의 적합성이 인정된다.
- 피해최소성 및 법익균형성 : 윤년이 발생하는 이유는 우리가 원칙적으로 따르고 있는 그레고리력이 1년의 길이를 365.2425일로 정하는 역법체제이기 때문인데(천문법 제2조 제4호), 윤년이란 그레고리력에서 여분의 하루인 2월 29일을 추가하여 1년 동안 날짜의 수가 366일이 되는 해를 의미하는 것(천문법 제2조 제5호)으로 이와 같은 윤년의 발생은 태양력을 사용하고 있는 이상 불가피한 것이다. 이처럼 청구인이 마침 윤년인 해에 2월을 포함하여 형기가 산정되었다고 하더라도 이는 형기를 연월 단위로 정하고 태양력이 가지는 역법상의 오차를 시정하기 위해 윤년이 주기적으로 생성되는 것에 기인한다. 또한, 한 달의 기간이 28일에서 31일까지 차이가 나기 때문에 형기기산의 시작과 끝이 연중 어느 구간에 걸쳐 있느냐에 따라 실제 일수가 같지 않을 뿐 아니라 청구인은 2월을 형기에 포함하지 않는 경우에 비하여는 1-2일 덜 복역하게 되는 것이어서 결과적으로 청구인에게 불리하게 작용하였다고 하여 자유형의 연월일을 역수로 계산하고, 윤년의 경우에 형기를 감하여주지 않았다고 하더라도 피해최소성과 법익균형성에 위배된다고 보기는 어렵다.
□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 자유형의 형기산정에 있어 ‘역수’에 따르도록 한 형법 제83조에 대하여, 복역기간 중 윤달인 2월이 포함되어 있더라도 형기를 감하여 주는 보완규정을 두지 않았더라도 위헌이 아니라는 입장을 밝혔다.
○ 수형자들이 다수 헌법소원을 제기하고 있는 자유형의 실제 복역일수 차이는 자유형의 형기를 ‘연월’로 규정하고 있고, 태양력의 오차를 시정하기 위한 윤년이 주기적으로 발생하며, 한달의 일수가 28일에서 31일까지 차이가 나는데서 기인한 것으로 수형자에게 유리 또는 불리하다고 할 수 없다는 점을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제311조(모욕) 위헌소원 [듣보잡 발언 벌금형 진중권씨 헌법소원사건]
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 6월 27일 재판관 5(합헌) : 3(위헌)의 의견으로, 모욕죄를 규정하고 있는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(2013.06.27, 2012헌바37).
심판대상 조항은 그 보호법익이나 입법목적, 취지 등을 종합하여 볼 때, 그 내용이 불명확하거나 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어려우므로, 명확성원칙에 위배되지 아니하고, 모욕적 표현으로 사람의 외부적 명예를 훼손하는 행위는 분명 이를 금지시킬 필요성이 있고, 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야 형사처벌이 가능한 점, 그 법정형의 상한이 비교적 낮은 점, 법원은 개별 사안에서 형법 제20조의 정당행위 규정을 적정하게 적용함으로써 표현의 자유와 명예보호 사이에 적절한 조화를 도모하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상 조항은 필요 최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있다고 판단한 것이다.
이에 관하여는 심판대상 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다는 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견이 있다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
청구인은 인터넷 사이트 ‘OO’에 있는 자신의 블로그에 타인을 모욕하는 글을 게재하였다는 등의 이유로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄, 모욕죄로 기소되어 제1심(서울중앙지방법원 2009고단6302)에서 벌금형을 선고받았고, 항소(서울중앙지방법원 2010노615) 및 상고(대법원 2010도10130)하였으나 각 기각되었다.
청구인은 위 상고심 계속 중에 모욕죄를 규정하고 있는 형법 제311조가 명확성원칙에 위반되고, 표현의 자유를 침해하는 규정이라고 주장하며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
□ 결정이유의 요지
○ 심판대상 조항의 보호법익은 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예로서 위 조항에 규정된 모욕은 사전적으로 ‘깔보고 욕되게 함’을 의미하고, 대법원도 모욕죄의 구성요건으로서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 판시함으로써 문언적 의미를 기초로 한 객관적 해석기준을 마련하고 있다.
그리고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하였는지 여부는 추상적·일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없다.
위와 같은 모욕죄의 보호법익와 그 입법목적, 취지 등을 종합할 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 또한 대법원은 모욕의 의미에 대하여 객관적인 해석기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 심판대상 조항을 자의적으로 해석할 염려도 없다.
나아가 구체적으로 어떠한 표현이 심판대상 조항의 구성요건에 해당하는지 여부는 표현의 전체적인 내용과 맥락 등 여러 요인을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제로서, 어떠한 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이므로, 그러한 사정만으로 심판대상 조항이 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
○ 사람의 인격을 경멸하는 가치판단의 표시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 사회적 가치는 침해되고 그로 인하여 사회의 구성원으로서 생활하고 발전해 나갈 가능성도 침해받지 않을 수 없으므로, 모욕적 표현행위를 금지시킬 필요성은 분명 존재한다고 하지 않을 수 없어 심판대상 조항의 입법목적은 정당하고, 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
그리고 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야만 형사처벌이 가능한 점, 그 법정형의 상한이 비교적 낮은 점, 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있는 점, 법원은 개별 사안에서 형법 제20조의 정당행위 규정을 적정하게 적용함으로써 표현의 자유와 명예보호 사이에 적절한 조화를 도모하고 있는 점 등을 고려할 때, 심판대상 조항은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있고, 법익균형성의 요건도 충족하고 있다고 보아야 하므로 결국 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
□ 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 위헌의견
○ 심판대상 조항의 구성요건인 ‘모욕’의 범위는 지나치게 광범위하다. 타인에 대한 부정적이거나 경멸적인 내용이 있는 표현은 타인의 사회적 평가를 저하시킬 가능성이 있기 때문에 모욕에 해당하게 된다. 이에 따라 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설 외에 현실 세태를 빗대어 우스꽝스럽게 비판하는 풍자？해학을 담은 문학적 표현, 부정적인 내용이지만 정중한 표현으로 비꼬아서 하는 말, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 모욕죄로 처벌될 수 있다. 심판대상 조항은 구체적인 사회적 해악을 발생시키거나 개인의 명예감정을 심각하게 침해하는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 단순히 부정적？비판적 내용이 담긴 판단과 감정표현까지 규제할 수 있게 되므로 그 규제범위가 지나치게 넓다.
○ 심판대상 조항이 처벌하는 모욕의 범위가 지나치게 광범위하여 표현행위를 위축시킨다. 모욕죄의 형사처벌은 다양한 의견간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고 건전하게 해소할 가능성을 제한한다. 정치적？학술적 토론이나 의견교환과정에서 사용된 일부 부정적인 언어나 예민한 정치적？사회적 이슈에 관한 비판적 표현이 모욕에 해당하여 규제된다면, 정치적？학술적 표현행위를 위축시키고 열린 논의의 가능성이 줄어들어 표현의 자유의 본질적인 기능이 훼손된다.
○ 국가형벌권의 행사는 국가권력행사 중에서 가장 강력한 힘이고 대상자에게는 가혹한 강제력에 해당하므로 그 행사를 형법으로 규정하고자 할 때는 최소한의 행위에 국한되어야 한다. 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현행위에 대하여는 시민사회의 자기 교정기능에 맡기거나 민사적 책임을 지우는 것으로 규제할 수 있다.
○ 모욕행위를 형사처벌하는 것은 국제인권기준에도 부합하지 않는 측면이 있고, 상당수의 국가에서 모욕죄가 부분적으로 폐지되거나 실질적으로 사문화되고 있다.
○ 따라서 심판대상 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제64조 제2항 위헌소원
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 6월 27일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제64조 제2항에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다(2013.06.27 2012헌바345 형법 제64조 제2항 위헌소원). 이에 관하여는 입법자는 집행유예의 취소 이외에 일부취소 등 다른 선택을 가능하게 하거나 의무의 이행 부분을 반영할 수 있는 여지를 보장하는 방향으로 입법 개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적하는 재판관 4인의 보충의견이 있다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
청구인 박OO는 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년, 보호관찰 및 200시간의 사회봉사명령을, 청구인 이OO는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 10월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사명령을 선고받은 자들로서, 각기 사회봉사명령을 모두 이행한 후에 집행유예취소의 인용결정을 받자 이에 즉시항고하였다가 기각되었고, 다시 대법원에 재항고하여 그 재판계속 중(대법원 2012모1685, 2012모1638)에 집행유예취소의 근거가 된 형법 제64조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(대법원 2012초기458, 2012초기453), 청구인 박OO는 2012. 9. 24., 청구인 이OO는 2012. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제64조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제64조(집행유예의 취소) ② 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
□ 결정이유의 요지
○ 명확성원칙 위반 여부
이 사건 법률조항 중 ‘제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자’, ‘준수사항’ 및 ‘명령’의 의미는 관련조항인 ‘보호관찰 등에 관한 법률’에 비추어 명확하고, ‘집행유예의 선고를 취소할 수 있다’는 부분도 법원이 집행유예의 취소를 임의적으로 결정할 수 있음을 의미하는 것으로 명확하다.
‘그 정도가 무거운 때’라 함은 집행유예의 취소가 자유형의 선고와 마찬가지로 대상자의 신체의 자유를 박탈하고 사회봉사·수강명령의 실패와 다름 아니어서 모든 사소한 위반행위를 이유로 할 수는 없으므로, 법원이 준수사항 또는 명령의 위반사실의 존재 및 경위, 동기, 행위태양, 불이행의 정도, 정당한 사유의 존부, 대상자의 재사회화 가능성 등을 종합적으로 판단하여 취소할 만한 상당한 이유가 있을 경우에 한정될 것이고, 대상자는 보호관찰소의 장의 경고를 통하여 어느 정도 위반 정도를 예측할 수 있다는 점에 비추어, 사회내 처우만으로 도저히 심성의 계발 내지 건전한 사회인으로의 편입이라는 집행유예의 목적을 달성할 수 없을 정도에 이를 것을 의미함을 충분히 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
○ 이중처벌금지원칙 위반 여부
집행유예가 취소되는 경우 부활되는 본형은 동일한 심판작용을 거쳐 집행유예의 선고와 함께 선고된 것이므로 일사부재리의 원칙과 무관하고, 사회봉사명령 또는 수강명령은 그 성격, 목적, 이행방식 등에서 형벌과 본질적 차이가 있어 이중처벌금지원칙에서 말하는 ‘처벌’이라 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
○ 신체의 자유 침해 여부
이 사건 법률조항은 집행유예기간 동안 대상자에게 규범합치적 생활을 강제하고 범죄자의 자발적·능동적 사회복귀를 도모하여 사회를 방위하기 위한 것으로 목적이 정당하고, 준수사항이나 명령의 위반 정도가 무거운 때에 집행유예를 취소하여 유예하였던 본형을 집행하는 것은 그 적절한 수단에 해당한다.
집행유예는 징역형의 집행에 대한 조건적·유보적 처분으로 형의 집행만이 유예될 뿐이고, 유예되었던 본형이 애초에 대상자의 책임범위를 초과하지 않았던 이상 대상자의 책임 있는 사유로 집행유예가 취소되어 그것을 나중에 집행하게 되더라도 과도하다고 할 수 없으며, 사회봉사의 지정 및 집행 등에 대상자의 구체적 사정이 고려되는 등 그 이행 동안 받게 되는 제약의 정도를 교도소에서의 수감과 동일하거나 그보다 크다고 보기 어렵고, 취소 결정 시에 법원의 해석을 통하여 구체적 타당성과 제재의 합리성을 확보할 수 있으며, 이 사건 법률조항이 지니는 경고효과를 간과할 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 반한다고 할 수 없다.
또한 범죄자의 건전한 재사회화 및 사회방위를 달성하면서 적정한 형벌권을 도모하고자 하는 공익이 대상자가 입게 되는 불이익보다 훨씬 중요하고 크므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
□ 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 보충의견
○ 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결론에는 동의하지만, 준수사항의 위반이나 명령의 불이행에 대한 제재조치의 구체적 타당성을 확보하고 대상자의 건전한 사회복귀라는 집행유예의 취지를 더욱 효과적으로 도모하기 위하여, 집행유예의 전부 취소 대신 일부 취소 등 다른 선택을 가능하게 하거나, 집행유예를 취소할 경우에도 의무의 이행 부분, 특히 사회봉사명령을 이행한 시간을 부활되는 형기에 적절하게 반영할 수 있도록 입법을 개선함이 바람직하다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제185조 위헌소원
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 6월 27일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 형법 제185조 중 “육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자”를 처벌하고 있는 형법 제185조가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.
헌법재판소는, 위 조항의 의미가 불명확하다고 볼 수 없고, 그 자체가 집회의 자유를 직접 제한한다고도 볼 수 없으며 집회 및 시위에 관한 법률 및 도로교통법에도 일반의 교통을 방해하는 행위에 대한 처벌조항이 있으나 이들 조항과 이 사건 법률조항은 그 보호법익이나 구성요건 등을 달리하여 비교의 대상이 된다고 할 수 없다는 이유로 위 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였다(2013.6.27 2012헌바194 형법 제185조 위헌소원).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
청구인은 2011. 8. 28. OO중공업 정리해고 철회 등을 주장하는 ‘제4차 OOOO’ 시위 참가자들과 함께, 같은 날 10:35경부터 13:10경까지 서울 서대문역, 경찰청, 서울역 등의 차로 일부를 점거 · 행진하여 일반 차량이 통행하는 육로의 통행을 방해하였다는 이유로 약식 기소되어 벌금 50만 원의 약식명령(서울동부지방법원 2012고약2375)을 고지받고 정식재판을 청구한 다음(서울동부지방법원 2012고정863) 그 재판계속 중 자신에게 적용된 형법 제185조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2012. 5. 31. 이를 기각하였고(2012초기479), 이에 청구인은 2012. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
□ 결정이유의 요지
(1) 이 사건 법률조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에 ‘기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지한다. 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 위와 같은 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있으며, ‘기타의 방법’에 의한 교통방해는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로서 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다. 나아가 ‘교통방해’는 교통을 불가능하게 하는 경우뿐 아니라 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함하고, 여기서 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우에 해당하는지 여부는 교통방해 행위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도, 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 현대사회에서의 교통의 중요성 및 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명 · 신체 또는 재산의 위험을 고려한다면 교통방해 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
(3) 이 사건 법률조항이 금지하는 것은 교통방해행위이지, 헌법에 의해 보장되는 평화적인 집회 및 시위가 아니므로 이 사건 법률조항이 집회의 자유를 직접 제한한다고는 볼 수 없다. 다만 개별 · 구체적인 사례에서 일정한 교통방해를 수반하는 집회 또는 시위 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는 경우에 집회의 자유가 제한되는 것은 아닌지에 관한 의문이 제기될 수 있으나, 그러한 교통방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유를 행사함으로 인하여 필연적으로 발생하는 것으로서 국가와 제3자가 수인하여야 하는 범위 내에 있다면, 이는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되어 결국 형사처벌의 대상이 될 수 없을 것인바, 이는 구체적 사안을 전제로 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석 · 적용에 관한 문제일 뿐, 이 사건 법률조항의 위헌성에 대한 문제가 아니다.
(4) 이 사건 법률조항은 사람이 차도를 걸어서 통행하는 것을 직접 금지하고 있지 아니하고, 또한 도보에 의한 신체이동으로 차량에 의한 신체이동을 저해하는 경우를 처벌하기 위한 목적으로 만들어진 조항도 아니다. 또한 이 사건 법률조항은 차량의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 위험이 있는 때에 한하여 적용되는 것이 아니라, 도보에 의한 통행을 불가능하게 하는 경우에도 적용될 수 있는 중립적인 규정이다. 따라서 이 사건 법률조항이 차량에 의한 신체이동을 도보에 의한 신체이동보다 우위에 두어 도보에 의한 신체이동의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다.
(5) 이 사건 법률조항은 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있는바, 그 폭이 매우 넓은 점은 인정된다. 그러나 이는 교통방해의 행위 태양 및 법익 침해의 결과가 매우 다양한 형태와 정도로 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 형의 하한이 없어서 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있으므로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌간 비례원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
한편 집시법 및 도로교통법에도 일반의 교통을 방해하는 행위에 대한 처벌조항이 있으나 이들 조항과 이 사건 법률조항은 그 보호법익이나 구성요건 등을 달리하여 비교의 대상이 된다고 할 수 없는바, 양자에 있어 법정형의 장기가 다소 차이가 난다고 하여 이것이 곧바로 비례원칙 위반이라 할 수 없다.
□ 결정의 의의
본 결정은 동일한 심판대상에 관한 헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 결정의 합헌결정을 다시 재확인한 것이다. 형법 제185조는 말 그대로 교통을 방해한 자를 처벌하는 것이지 집회의 자유와는 직접 상관이 없고, 다만 헌법상 보장되는 집회 또는 시위에서 불가피하게 발생하는 교통방해 행위는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 이 조항에 의해 처벌할 수 없다고 볼 것이므로 결국 위 조항은 위헌이 아니라는 종전 결정의 취지를 다시 확인한 것이다.
참고로, 집시법은 주요 도시의 주요 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 관할경찰관서장이 해당 집회 및 시위를 금지할 수 있고 이를 위반시 주최자를 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 조항을 두고 있는데(제12조, 제23조 참조), 그 형이 이 사건 법률조항이 정한 법정형과 다소 차이가 나는 것은 사실이나, 이는 행정청의 금지명령을 위반한 행위에 대한 제재로서 이 사건 법률조항과는 그 보호법익과 구성요건 행위를 완전히 달리 하므로, 이 사건 법률조항의 법정형이 지나친 것인지 여부를 판단함에 있어 비교의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제250조 제2항 위헌소원
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 7월 25일 관여 재판관 7(합헌):2(위헌)의 의견으로, 자기의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 형법 제250조 제2항에 관하여, 일반적인 살인죄보다 존속살해죄를 가중처벌하는 것은 행위자인 비속의 패륜성에 비추어 고도의 사회적 비난가능성이 인정되기 때문이므로 차별취급에 합리적 이유가 있어 평등원칙에 반하지 아니한다는 이유로 합헌결정을 선고하였다(2011헌바267 형법 제250조 제2항 위헌소원).
이에 대한 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견은, 형법 제250조 제2항은 우리 헌법이 보장하고자 하는 민주적 가족관계와 조화되기 어렵고, 범행 동기 등을 전혀 고려하지 아니한 채 일률적으로 형의 하한을 높여 합리적 양형을 할 수 없게 하는 것으로서 평등원칙에 위배하여 헌법에 위반된다는 것이다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 아버지인 피해자가 자주 술에 취하여 어머니를 폭행해온 것에 대해 불만을 가져오던 중 2011. 1. 24. 어머니를 폭행하는 피해자와 몸싸움을 하면서 이를 제지한 후 피해자와 화해하려 하였으나 피해자가 청구인을 폭행하자, 이에 대항하여 다시 피해자와 몸싸움을 벌이다가 피해자를 살해하였다는 범죄사실로 기소되어, 제1심에서 존속살해죄로 징역 10년의 유죄판결을 선고받고, 항소하여 항소심에서 징역 7년을 선고받았다.
○ 이에 청구인은 상고를 제기하고, 상고심 계속 중 존속살해를 일반 살인보다 무겁게 처벌하는 형법 제250조 제2항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2011. 10. 5. 위헌제청신청이 기각되자 2011. 10. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 ‘자기의 직계존속을 살해한 자’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제250조(살인, 존속살해) ② 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
□ 결정이유의 요지
○ 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익, 우리의 역사와 문화, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 조선시대 이래 현재에 이르기까지 존속살해죄에 대한 가중처벌은 계속되어 왔고, 그러한 입법의 배경에는 우리 사회의 효를 강조하는 유교적 관념 내지 전통사상이 자리 잡고 있는 점, 존속살해는 그 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난을 받아야 할 이유가 충분한 점, 1995년 이 사건 법률조항의 법정형이 종래의 ‘사형 또는 무기징역’에서 ‘사형, 무기 또는 7년 이상의 징역’으로 개정되어 기존에 제기되었던 양형에 있어서의 구체적 불균형의 문제도 해소된 점을 고려할 때 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
□ 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견
○ 이 사건 법률조항은, 배우자나 직계비속을 살해하는 경우, 또는 법적인 신분관계는 없으나 가해자와 특별한 은인관계에 있는 사람을 살해하는 경우 등은 일반살인죄로 처벌하고, 심지어 직계존속이 치욕 은폐 등의 동기로 영아를 살해하는 경우는 처벌을 감경하는 것과는 달리, 직계존속을 살해하는 경우에는 양육이나 보호 여부, 애착관계의 형성 등 다른 사정은 전혀 묻지 아니하고 그 형식적 신분관계만으로 가중 처벌하는 것이다. 이는 봉건적 윤리관념에 그 근거를 두고 있는 것으로서, 헌법이 보장하는 민주적인 가족관계와 조화된다고 보기 어렵고, 범행동기 등을 감안하지 않고 일률적으로 형의 하한을 높여 합리적인 양형을 어렵게 하며, 비교법적으로도 그 예를 찾기 어려운 것으로서 차별의 합리성을 인정할 수 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 위반된다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제243조 등 위헌소원
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- 2021-12-23
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헌법재판소 전원재판부는 2013년 8월 29일 재판관 전원 일치의 의견으로 음란물건의 판매 및 판매목적 소지를 처벌하는 형법 제243조, 제244조가 성기구 판매자의 직업수행의 자유 및 소비자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였음(2013.08.29 형법 제243조 등 위헌소원2011헌바176)
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 2010. 12. 15. “2009. 11. 14.경부터 2010. 1. 28.경까지 청구인이 운영하는 성인용품판매점에서 음란물건인 여성 음부 모양의 남성용 자위기구를 판매하고, 판매할 목적으로 소지하였다”는 내용의 음란물건판매죄 등으로 벌금 500만 원의 판결을 선고받았음
○ 청구인은 이에 불복하여 항소한 후 그 소송의 계속 중, 음란물건판매？소지 등을 처벌하는 규정인 형법 제243조, 제244조가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 7. 15. 항소 및 제청신청이 모두 기각되자, 2011. 8. 9. 이 사건 헌법소원심판을 제기
― 심판의 대상
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제243조 중 ‘음란한 물건을 판매한 자’에 관한 부분 및 제244조 중 ‘판매에 공할 목적으로 음란한 물건을 소지한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부
[심판대상 조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제244조(음화제조등) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
□ 결정주문
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제243조 중 ‘음란한 물건을 판매한 자’에 관한 부분 및 제244조 중 ‘판매에 공할 목적으로 음란한 물건을 소지한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
□ 결정이유의 요지
○ 음란 개념이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부
- 헌법재판소는 음란개념에 대하여 “표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적 가치 등을 지니지 아니하는 것을 뜻한다”고 하여 여러차례 음란 개념에 대하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 왔음
- 이 사건 법률조항의 경우에도 음란 개념이 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있어 명확성 원칙에 위배되지 않음
○ 과잉금지원칙 위반 여부
- 음란한 물건으로부터 사회 일반의 건전한 성풍속 내지 성도덕을 보호하고 사회적 혐오감과 불쾌감 유발을 방지하기 위하여 음란한 물건의 판매 및 판매 목적 소지행위를 금지시킬 필요성이 있으므로 입법목적이 정당하고, 수단의 적절성이 인정됨
- 헌재와 대법원의 해석상 음란개념은 매우 엄격하게 인정되고 있고, 이 사건 법률조항은 ‘영리’를 위한 음란한 물건 판매 행위 및 판매 목적 소지행위만을 규율하고 있을 뿐 판매 목적이 없는 음란한 물건의 단순 소지 등의 행위까지 금지하는 것이 아님
？ 성기구라고 하여 무차별적으로 판매 등이 금지되는 것이 아니라 그 형상이나 색깔, 재질 등을 살펴 형상 자체의 자극과 표현의 노골성을 이유로 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손？왜곡함으로써 음란한 물건으로 인정되는 예외적인 경우에만 판매 등이 금지되고, 그러한 성기구를 소비자가 구입하지 못하게 될 뿐 음란성이 인정되지 아니하는 성기구 일반의 판매 또는 소지가 금지되는 것은 아닌 점, 이처럼 예외적으로 금지되는 성기구를 일반적으로 유형화하기 어려워 개별 사안에서 판단할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유 및 성기구 사용자의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하여 침해최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵고, 법익의 균형성도 인정됨
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니함
□ 보충의견(재판관 박한철, 재판관 이정미)
○ 성기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작？사용되는 도구로서, 그것은 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 이를 필요로 하는 사람이 있을 수 있고, 매우 사적인 공간에서 이용되는데, 이러한 사적이고도 은밀한 영역에서의 개인적 활동에는 국가가 되도록 간섭하지 않는 것이 개별적 인격체로서의 인간의 존엄성과 자유를 실현하는 길이 될 것이므로 성기구를 일반적인 성적 표현물인 음란물과 동일하게 취급하여 규제하는 것은 자제할 필요가 있음
○ 현행 법률은 성기구 전반에 관하여 일반적인 법적 규율을 하고 있지는 않지만, 청소년보호법 등에서 청소년에 대한 보호장치를 마련하고 있는 점, 성기구는 성적인 내용을 대외적으로 표현하는 일반적인 음란물과는 달리 사용자의 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구이고 개인의 사적이고 은밀한 영역에 대한 국가의 개입은 최소화되어야 한다는 점 등을 고려할 때, 적어도 공중에게 성적 혐오감을 줄 만한 성기구가 공공연하게 전시？판매됨으로써 그러한 행위를 제재할 필요가 있는 경우 등이 아니라면 성기구를 음란한 물건으로 취급하여 판매 등을 금지하는 일은 매우 신중히 하여야 할 것이므로 성기구의 음란성과 관련하여는 보다 엄격한 해석이나 법령 개선이 필요함
□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 여러차례에 걸쳐 형벌법규상 ‘음란’ 개념이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 왔고, 이 사건 법률조항의 경우에도 마찬가지로 음란개념이 수범자나 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제공한다고 판단하였음
○ 성기구는 그 자체로는 대외적으로 성적인 표현을 하는 것이 아니고 사용자의 성적 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구에 불과한 측면이 있으나, 형상 자체의 자극과 표현의 노골성을 이유로 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손？왜곡함으로써 음란한 물건으로 평가되는 예외적인 경우에만 판매 등이 금지된다는 점에서 이 사건 법률조항이 위헌이라고 할 수는 없다는 취지임
○ 다만, 성기구를 음란물건으로 보아 유통을 금지시키는 것은 개인의 은밀한 사적 영역에 국가가 개입하는 것이 될 수 있어 매우 신중하여야 하고, 성기구의 제작？판매？유통 전반에 관한 법령 개선을 통하여 논란을 불식시킬 수 있는 입법적 논의가 필요하다는 보충의견이 있었음
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 부칙 제2항 위헌확인
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 8월 29일 재판관 7:2 의 의견으로, 무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’형 집행 경과로 강화한 개정 형법 제72조 제1항을, 형법 개정 당시에 이미 수용 중인 무기수에게도 적용하는,
형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호) 부칙 제2항이, 신뢰보호원칙에 위배되어 신체의 자유 등 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다(2013.08.29 2011헌마408 형법 부칙 제2항 위헌확인).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
(1) 청구인은 무기징역이 확정되어 그 집행 중에 있는 자로서 2010. 10. 16. 현재 13년 이상 복역 중이었다. 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되어 2010. 10. 16. 시행된 것) 제72조 제1항은 무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’ 형 집행 경과로 강화하였고, 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호) 부칙 제2항은 이를 법 시행 당시에 이미 수용 중인 사람에 대하여도 적용하도록 규정하였다.
(2) 청구인은 위 형법 부칙 제2항이 이미 수용 중인 사람에 대하여도 개정된 형법 제72조 제1항을 적용하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위반하여 신체의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2011. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
이 사건 심판대상은 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호) 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호)
부칙 ②(가석방의 요건에 관한 적용례) 제72조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 당시 수용 중인 사람에 대하여도 적용한다.
[관련조항]
형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정된 것)
제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것)
제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제121조(가석방 적격심사) ① 소장은「형법」제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여는 법무부령으로 정하는 바에 따라 위원회에 가석방 적격심사를 신청하여야 한다.
② 위원회는 수형자의 나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방 후의 생계능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그 밖에 필요한 사정을 고려하여 가석방의 적격 여부를 결정한다.
제122조(가석방 허가) ① 위원회는 가석방 적격결정을 하였으면 5일 이내에 법무부장관에게 가석방 허가를 신청하여야 한다.
② 법무부장관은 제1항에 따른 위원회의 가석방 허가신청이 적정하다고 인정하면 허가할 수 있다.
□ 결정이유의 요지
― 신뢰보호원칙에 위반하여 신체의 자유 침해하는지 여부
(1) 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 형의 집행을 경과한 기간이라는 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 교정당국에 대하여 가석방을 요구할 권리를 취득하거나 교정당국이 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하는 것이 아니다.
그러한 점에서 무기징역형의 집행을 받는 자가 10년간 수용되어 있으면 가석방 적격심사 대상자로 선정될 수 있었던 구 형법 제72조 제1항에 대한 청구인의 신뢰를 헌법상 권리로 보호할 필요성이 크다고 보기 어렵다.
(2) 반면 구 형법 제72조 제1항에 대해서는 무기수의 가석방에 필요한 10년이라는 기간은 지나치게 짧고 국민의 법감정에 부합하지 않는다는 비판이 있었다. 비판을 반영하고 강력범죄에 엄정하게 대응하기 위하여, 개정형법은 유기형의 상한을 30년(형을 가중하는 경우에는 50년)으로 늘림에 따라, 유기형의 상한을 선고받은 수형자의 경우에는 형기의 3분의 1인 10년(형을 가중하는 경우에는 16년 8개월)을 경과하여야 가석방 적격심사 대상자가 된다.
이 사건 부칙조항은 죄질이 더 무거운 무기징역형을 개정 형법 시행 전에 선고받은 수형자를 가석방할 수 있는 형 집행 경과기간이 개정 형법 시행 후에 유기징역형을 선고받은 수형자의 경우와 같거나 오히려 더 짧게 되는 불합리한 결과를 방지하고, 사회를 방위하려는 공익을 실현한다.
(3) 입법자는 여러 사정을 고려하여 가석방제도에 대한 새로운 규율을 할 수 있는 재량이 있으므로, 이 사건 부칙조항이 청구인의 신뢰를 전혀 예상하지 못한 방법으로 침해한 것이라고 볼 수 없다.
과거 실제 운용에서도 무기수가 10년 수형생활을 하고 바로 가석방된 예가 없고, 2002년 이후에는 20년 미만 수형생활을 한 무기수가 가석방된 예가 없으므로, 이 사건 부칙조항이 청구인의 신뢰가 손상된 정도도 크지 아니하다. 또한 가석방 적격심사신청 대상자가 되기 위한 형 집행기간이 연장되었다고 하더라도, 원래의 형기대로 복역하는 수형생활에 아무런 변화가 없으므로, 청구인의 신체의 자유가 추가로 제한되는 정도는 크지 아니하다.
(4) 그렇다면 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
― 반대의견의 요지(재판관 이진성, 재판관 강일원)
(1) 가석방의 요건을 정한 구 형법 제72조 제1항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 이래 56년 이상 동일하게 유지되어, 10년 이상 무기징역형의 집행을 받으면 가석방 적격심사 대상자가 될 수 있음을 규정한 구 형법 제72조 제1항에 대한 청구인의 신뢰 형성의 근거를 제공하였다. 구 형법 제72조 제1항 시행 당시 18년에서 20년 무기징역형의 집행을 경과한 자들이 가석방된 사례가 많이 있었던 점, 짧게는 14년 무기징역형의 집행을 경과하고 가석방된 경우도 있었던 점 등을 고려하면, 청구인과 같이 10년 이상 무기징역형의 집행을 경과한 수형자의 신뢰가 손상되는 정도도 상당하다.
(2) 반면 구 형법 제72조 제1항이 요구하는 가석방을 위한 최소 형집행기간을 이미 경과하고 건전한 사회의 일원으로 복귀할 준비가 된 것으로 평가되는 수형자에게 가석방을 허용하지 않는다고 하여 사회방위라는 공익이 더 증진되는 것이 아닌 점, 형법 개정의 배경이 된 중형주의가 사회방위를 위한 최선의 수단인가에 관하여 형사정책적 논란이 있는 점, 개정 형법 제42조 시행 이후에 유기징역형을 선고받은 수형자와 개정 형법 시행 이전에 무기징역형을 선고받은 수형자가 비교의 대상이 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 부칙조항이 실현하려는 공익이 청구인의 신뢰침해를 정당화할 수 없다.
(3) 이 사건 부칙조항은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 개정 형법 시행 당시에 수용 중에 있던 청구인의 신체의 자유를 침해한다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 형법 제62조 제1항 등 위헌소원
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2013년 9월 26일 관여 재판관(8인) 전원의 일치된 의견으로, 집행유예 결격사유를 규정한 형법 제62조 제1항 단서는 평등원칙과 책임주의원칙에 위배되지 아니하고, 유가증권 위조？행사죄에 벌금형을 선택적으로 규정하지 아니한 형법 제214조 제2항의 ‘위조’에 관한 부분 및 제217조의 ‘위조된 유가증권의 행사’에 관한 부분은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되지 않으므로, 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다(2013.09.26 2012헌바275 형법 제62조 제1항 등 위헌소원).
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
○ 청구인은 집행유예기간 중 유가증권위조죄, 위조유가증권행사죄, 근로기준법위반죄 등을 저질렀다는 이유로 징역 8월을 선고받고[수원지방법원 2010고단4680, 2011고단2848(병합)], 항소하여 징역 7월을 선고받았으며(수원지방법원 2011노5125), 상고하여 상고기각판결을 선고 받았다(대법원 2012도8675).
○ 청구인은 위 항소심 소송의 계속 중 형법 제62조 제1항, 제214조 제2항, 제217조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 6. 28. 기각되자(수원지방법원 2012초기110), 2012. 7. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘집행유예 결격조항’이라 한다), 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제214조 제2항의 ‘위조’에 관한 부분 및 제217조의 ‘위조된 유가증권의 행사’에 관한 부분(이하 ‘유가증권 위조？행사조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항(밑줄 그은 부분)의 내용은 다음과 같다.
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제214조(유가증권의 위조등) ② 행사할 목적으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 또는 변조한 자도 전항의 형과 같다.
제217조(위조유가증권등의 행사등) 위조, 변조, 작성 또는 허위기재한 전3조 기재의 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
□ 결정주문
○ 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제214조 제2항의 ‘위조’에 관한 부분 및 제217조의 ‘위조된 유가증권의 행사’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
□ 이유의 요지
○ 집행유예 결격조항이 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지날 때까지 재범을 하지 아니한 자에 한하여 집행유예를 할 수 있게 규정한 것은 형사정책적인 합리적 이유가 있어 평등원칙에 위배되지 않는다. 그리고 집행유예 결격조항은 결격사유를 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’로 정하여 전범이 무겁지 아니한 때에는 후에 한 범죄에 대하여 집행유예를 선고할 수 있도록 하고, 집행유예를 선고하려고 하는 범죄의 범행시기를 전범의 집행종료 또는 면제 후 3년까지의 기간 내에 행해진 것으로 한정하였으므로, 책임주의원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
○ 유가증권 위조？행사조항에 벌금형을 선택형으로 규정하지 않았다고 하더라도, 구체적인 범죄의 종류 및 죄질에 따라 법정형의 종류와 범위에 차이가 있을 수 있으므로 유사범죄에 비하여 균형을 상실할 정도로 가혹하다고 할 수 없고, 유가증권은 재산권이 화체되어 있어 경제적으로 통화에 대신하는 결제수단 또는 신용공여의 수단으로 중요한 역할을 한다는 점에서 유가증권 위조？행사죄는 비난가능성이 크므로, 징역형만을 규정한 것은 형벌체계상 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다. 따라서 유가증권 위조？행사조항은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
□ 결정의 의의
○ 집행유예 결격조항에 대하여 합헌을 선고한 기존의 선례를 유지하였고, 유가증권 위조？행사죄에 징역형만이 있다고 하더라도 형벌체계상의 균형성을 상실하지 않았음을 확인하였다.
- [형사법관련헌재판례]
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- 공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌결정[관련조항 형법제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지)]
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- 2021-12-23
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헌법재판소는 2014년 1월 28일 집행유예자와 수형자의 선거권을 제한하는 공직선거법 제18조 제1항 제2호와 형법 제43조 제2항 중‘집행유예기간 중인 자’에 관한 부분은 청구인들의 선거권을 침해하고 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별취급하는 것이므로 평등의 원칙에도 어긋나 헌법에 위반되며, 위 조항 중 수형자에 관한 부분은 수형자에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법형성의 범위 내에 있다는 점을 고려하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선언하였다. (위헌, 헌법불합치)
이에 대하여는 집행유예자에 관한 부분이 위헌이라는 다수의견의 결론에 찬성하지만 그 이유가 다르고 수형자에 관한 부분도 위헌이라는 재판관 이진성의 전부 위헌의견과, 집행유예자에 관한 부분은 위헌이지만 수형자에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 안창호의 수형자 부분에 대한 합헌의견이 있다.
□ 사건의 개요
○ 청구인 구○○은 2011. 9. 15. 서울동부지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 12. 2. 그 판결이 확정되었고, 청구인 홍○○는 2011. 12. 22. 서울중앙지방법원에서 병역법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2011. 12. 30. 그 판결이 확정되었으며, 청구인 전○○은 2012. 2. 15. 인천지방법원 부천지원에서 병역법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2012. 2. 23. 그 판결이 확정되었다. 청구인들은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원선거 당시 공직선거법 제18조 제1항 제2호 소정의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 선거권을 행사하지 못하였다. 이에 청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제2호가 청구인들의 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 2012. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.(2012헌마409 사건)
□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 관한 부분(이를 편의상 ‘수형자’라고 하고, 수형자는 유기징역 또는 유기금고의 형의 집행 중에 있는 사람, 가석방된 사람으로서 잔형기가 경과되지 아니한 사람을 포함한다)과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에 관한 부분(이를 편의상 ‘집행유예자’라 한다. 다만, 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 따라 선거권이 제한되는 집행유예자는 제외한다) 및 ② 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
○ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.
[관련조항]
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
2. 공법상의 선거권과 피선거권
□ 결정주문
○ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에 관한 부분, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받아 그 형의 집행유예기간 중인 자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
○ 공직선거법 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 관한 부분, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받아 그 형의 집행이 종료되지 아니한 자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 각 법률조항 부분은 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
□ 이유의 요지
○ 범죄자에게 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 해야 한다.
○ 심판대상조항에 의한 선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다. 나아가 집행유예자 또는 수형자 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 심판대상조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하고, 집행유예자와 수형자의 선거권 제한은 이를 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다.
○ 그런데 심판대상조항은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 심판대상조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 이와 같이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다 하더라도 그가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
○ 특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다.
○ 심판대상조항에 의해 집행유예자와 수형자의 선거권을 제한함으로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 ‘집행유예자와 수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다.
○ 그러므로 심판대상조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별취급하는 것이므로 평등의 원칙에도 어긋난다.
□ 일부에 대한 헌법불합치결정과 잠정적용명령
○ 심판대상조항 중 집행유예자에 관한 부분은 위헌선언을 통하여 선거권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 단순위헌결정을 선언한다.
○ 하지만 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분의 위헌성은 지나치게 전면적·획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속한다. 입법자는 범죄의 중대성과 선고형의 관계, 선거의 주기 등을 종합적으로 고려하여 선거권제한의 기준이 되는 선고형을 정하고, 일정한 형기 이상의 실형을 선고받아 그 형의 집행 중에 있는 수형자의 경우에만 선거권을 제한하는 방식으로 입법하는 것이 바람직할 것이다. 그러므로 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2015. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분은 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.
□ 집행유예자 부분에 대한 별개의견 및 수형자 부분에 대한 위헌의견(재판관 이진성)
○ 범죄를 저지른 대가로 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대한 사회적 제재라는 심판대상조항의 입법목적은 정당하지 않다. 수형자에 대해 응보적 기능의 일정한 제재의 필요성을 부인하는 것은 아니지만, 그 제재가 참정권 중 가장 기본적 권리인 선거권을 제한하는 방법으로 발현되어야 하는 것은 아니다. 선거권을 제한하는 것은 수형자가 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이라고 볼 수 없어 이와 같은 기본권 제한조치는 헌법적으로 허용될 수 없다. 범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다. 더욱이 집행유예자는 교정시설에 구금되어 있는 것이 아니라 이미 사회의 구성원으로서 생활하고 있는 사람이므로 선거권 제한이라는 사회적 제재를 가할 필요가 없다.
○ 법의 정당성과 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되는바, 수형자와 집행유예자의 선거권을 제한하는 것이 준법의식을 강화한다고 볼 수 없다. ‘준법의식 강화’라는 목적 달성을 위하여 ‘수형자와 집행유예자의 선거권 박탈’이라는 수단이 어떻게 기능하고 있는지 분명하지 않고, 이러한 수단의 적절성은 막연한 기대감에 불과하다. 오히려 수형자 또는 집행유예자에게 선거권 행사의 기회가 제공됨으로써 건전한 시민참여의식을 함양할 수 있는 가능성을 가지게 되어, 범죄자의 재사회화 목적에 더욱 부합할 뿐만 아니라 준법의식 강화에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 선거권의 제한은 그 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
○ 집행유예자와 수형자에 대한 선거권제한은 헌법재판소가 단순위헌결정을 통하여 선거권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 심판대상조항 전체에 대하여 단순위헌을 선언하여야 할 것이다.
□ 수형자 부분에 대한 반대의견(재판관 안창호)
○ 심판대상조항 중 집행유예자에 관한 부분은 위헌이지만, 수형자에 대한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.
○ 선거권은 원칙적으로 자유롭게 행사될 수 있도록 최대한 보장되어야 하고 이에 대한 제한은 필요 최소한의 정도에 그쳐야 하겠지만, 선거권이란 천부의 자연권이 아니라 헌법 제24조에 근거하여 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 실정권이므로 그에 대한 입법은 그것이 현저히 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 원칙적으로 입법자의 재량영역에 속한다고 할 수 있다. 또한 선거권은 권리로서의 측면 이외에 대의제 민주국가에서 공동체의 의사결정 원리라는 관점에서 보면 공동체 구성원의 기본적 의무를 저버린 중범죄자에게 공동체 조직과 운영에 참여하는 기회를 대의기관의 입법에 의해 제한하는 것이 정당화될 수 있다는 점도 무시될 수 없는 요소이다. 수형자의 선거권을 제한하는 규정에 대한 기본권 침해 여부를 판단함에 있어서는 이러한 선거권의 특수성이 고려되어야 한다.
○ 불법성이 상대적으로 경미한 사안에 있어 정상을 참작 받아 교정시설에 구금되지 않고 공동체의 구성원으로 정상적인 사회활동이 가능한 집행유예자의 경우와 달리, 수형자는 그 범행의 불법성이 크다고 보아 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 아직 종료되지 않은 자로서 공동체로부터 격리되어 정상적인 사회생활이 불가능해진 경우이다. 그들에 대해 격리된 기간 동안 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성과 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 선거권을 정지시키는 것은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보이지 않는다. 다른 나라의 입법례를 보더라도 집행유예자의 경우와는 달리 수형자에 대한 선거권 제한은 보통선거의 원칙이 확립된 현재에도 선진 각국에서 자국의 전통과 실정에 맞게 변모되어 여전히 유효하게 운용되고 있다.
○ 그렇다면, 이 사건 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분은 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한다거나 보통선거의 원칙을 위반하여 평등원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
□ 결정의 의의
○ 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제75조 제1항).
○ 이 사건 결정은 집행유예자와 수형자에 대해 선거권을 제한하는 것이 위헌임을 확인함으로써 수형자의 선거권제한에 대해 합헌을 선언한 종래의 헌재 결정을 변경하였다. 이 결정에 따르면 앞으로 집행유예자는 선거권을 행사할 수 있게 된다.
○ 수형자의 선거권을 제한하는 것은 위헌이지만, 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량의 있다는 점을 고려하여 2015년 말까지 종전 법의 잠정적용을 명했고, 입법자는 2015. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.
